Droit, liberté individuelle et démocratie

Une démocratie , voire une politique, des droits de l’individu est-elle possible ?

Tout désir individuel est-il habilité à devenir un droit légitime c’est à dire juste ? En cas d’insatisfaction durable ou permanente de ses désirs, toute colère plus ou moins violente des individus et des groupes qui se sentent discriminés parbrapport aux autres doit-elle être de ce fait considérer comme légitime , au risque de le menace d’une guerre civile ?

Quelques définitions de concepts qui jouent un rôle central pour réfléchir d’une manière argumentée et donc critique sur ces questions :

Qu’est ce que le droit ? Quels sont les droits des individus ?

Le droit en général :

Ensemble des règles implicites ( droits coutumiers) ou explicites (droit positif) pour réguler la violence dans la société et préserver la coopération et la conorde pacifique indispensable entre les groupes et les individus d’une société donnée

2 types de droits :

- droit traditionnel inégalitaire et hiérarchique qui visent à stabiliser les relations sociales et sociétales, voire sexuelles, au nom d’ un ordre invariant souvent considéré comme naturel, voire divin qui s’impose aux individus . Droit conservateur des inégalités existantes : il définit des statuts qui posent et font respecter des droits et des devoirs différents selon les classes ordres ou castes sociales. Principe : tout ce qui n’est pas autorisé est interdit. Le groupe fait régner l’ordre et la discipline au nom de de la sécurité contre la liberté individuelle.

Mais Paradoxe : Au nom de quelles valeurs universellement acceptées le droit inégalitaire peut-il être considéré comme juste ?

- droit libéral ; fondé sur l’idée construite et novatrice des droits de l’homme et du citoyen qui implique le reconnaissance de 3 valeurs fondamentales  : la liberté individuelle, l’égalité , la fraternité ou solidarité universelle. Ce droit est celui des régimes qui se reconnaissent comme démocratiques. Principe de base : tout ce qui n’est pas interdit est autorisé au nom des droits individuels.

Mais le paradoxe du droit libéral est de contraindre les désirs individuels et collectifs au nom des libertés de tous, dès lors que les premiers peuvent menacer les seconds. De plus cette contrainte suppose l’usage de la force publique donc de la violence légitime, par l’état. La question de la violence policière étatique et de sa légitimité est donc posée.

Remarquons que nos sociétés modernes libérales ont rejeté le droit traditionnel autoritaire du groupe qui s’exerce par un pouvoir plus ou moins autocratique, voir absolu, car souvent référé à une autorité divine, sur les individus qui définit les sociétés holistes au nom de la liberté individuelle et font des individus et de leurs droits imprescriptibles le fondement constitutionnel du droit positif..

Pourquoi ?

Parce qu’elle sont devenues, par construction artificielle, des sociétés d’individus librement associés entre eux qui font du progrès des humains dans leur relations à la nature et entre eux un objectif constant, dès lors que les inégalités statutaires ne pouvaient plus être justifiés sur un mode rationnel universel. La raison humaine dans ses exigences d’universalité doit seule inspirer le droit, sur le plan de la connaissance et de l’action et non pas un quelconque ordre social divin définitif sacré révélé; Toute relation de pouvoir doit être justifiée au nom de l’utilité commune, clairement établie de telle sorte que la domination, en soit exclue. les relations de pouvoir ne sont justifiées que si elle opère sous la forme de contrat volontaire que chacun est libre d’accepter ou de refuser . Le droit positif a pour fondement les droits de l’homme et non plus le droit divin. Sur le plan politique le pouvoir de l’état, c’est à dire de l’organisation qui est chargée de l’ordre public et du faire respecter le droit libéral dans le sens du progrès pour tous doit être fondé sur un contrat social qui fait de chaque individu un citoyen apte à décider librement des affaires communes (démocratie républicaine).

Mais le question est de savoir si les exigences du droit libéral ne sont pas plus ou moins contradictoires et s’il est possible de se passer du droit coutumier autoritaire et inégalitaire, dès lors que toute société implique une hiérarchie de pouvoirs pour faire qu’elle ne se disperse et ne se décompose pas en objectifs contradictoires dans l’expression des libertés fondamentales.

Remarquons en effet que la liberté individuelle peut mettre en cause et l’égalité et la fraternité. Chacun disposant de droit à poursuivre ses désirs personnels peut spontanément entrer en conflit avec ceux des autres du fait même que le désir de chacun se nourrit et s’aiguise de la compétition ou rivalité mimétique avec celui des autres. Mais si tous sont soumis à des exigences communes ou considérées comme telles et ne peuvent avoir plus que les autres dans l’expression de leurs désirs, alors leur liberté théorique de désirer pour eux-mêmes est réduite à n­éant, car sans liberté d’exprimer ses propres désirs pour s’affirmer soi-même , il n’y a plus de liberté individuelle réelle possible.

Dans nos sociétés démocratiques représentatives de droit libéral régies par un état de droit ( droits de l’homme, élections libres, séparation des pouvoirs), le droit objectif qui régule l’intérêt général supérieur de la société sous la forme des devoirs des individus et des groupes particuliers vis-à-vis de la société semblent en permanence soumis à la pression inflationniste des droits subjectifs qui fait que le désir prétend toujours devenir un droit en cela que cette pression opèrent en permanence un glissement entre les « droits liberté » (de s’exprimer, d’entreprendre, de travailler, de s’éduquer, de se marier, d’avoir des enfants etc...)) et les droits créance (au travail, au mariage, aux vacancdes, à la retraite, à la santé, à l’enfant, au divorce etc..)

Enfin la question qui se pose est de savoir s’il existe des biens communs, en dehors de la celui de la sécurité publique qui doivent s’imposer aux désirs individuels pour en limiter la portée et en réguler l’expression.

1) Droits, désir et liberté.

Rousseau oppose les désirs spontanés ou liberté naturelle et la volonté générale qui concerne le ou les biens communs dont la suprématie définit la liberté civile. Celle-ci est obéissance à la loi favorable à tous dès lors qu’elle est définie par tous, en tant que citoyens. La première est chaotique, inégalitaire, potentiellement violente, la seconde est ordonnée, égalitaire et pacifique. Tout désir ne fait pas droit. Pour faire droit, le désir doit se soumettre à l’intérêt général et pour cela devenir conforme à la loi générale, c’est à dire au moins favorable à son égal ou universel respect par tous. L’égalité dans l’exercice des désirs individuels ou collectifs particuliers doit être stricte de telle sorte que le liberté de désirer s’exerce dans le respect de l’égale liberté d’autrui.

Or rien de plus difficile, voire impossible, que d’établir cette égalité dans l’expression des désirs, car le désir est par nature lié à une compétition constante entre les individus dans une société réellement inégalitaire telle que, par exemple, la société capitaliste formellement pourtant égalitaire en droit, mais pas en fait. Dans ces conditions, en effet, cette compétition s’exerce sous la forme de la rivalité mimétique non seulement pour l’obtention des objets ou services désirables (je désire tel objet parce qu’il est désiré par un autre qui a les moyens, l’argent ou le pouvoir, de le satisfaire que je n’ai pas) , mais des individus entre eux qui font de ces objets ou de ces services l’expression symbolique de de leur amour propre, de leur distinction, voire de leur prestige, bref de leur inégalité de pouvoir réel et symbolique dans leurs relations aux autres. Il se peut que tout désir soit narcissique, en cela qu’il engage par comparaison l’amour que chacun se porte à lui même. C’est peut-être ce qui justement permet de distinguer le besoin, limité à un usage nécessaire pour survivre, et le désir qui l’excède toujours en une course infinie aux objets et aux avantages gratifiants qu’ils procurent pour l’emporter sur les autres. Il serait dans la nature du désir de désirer toujours plus pour gagner en puissance et en reconnaissance sociale de sa valeur ! Se pose alors la question du « droit au bonheur », inscrit lui dans la constitution des USA, dès lors que le bonheur, pour reprendre le définition de Kant ,serait la satisfaction optimale de tous nos désirs et la réduction maximale de nos souffrances physique ou psychologiques, frustrations, mépris humiliations etc..

Mais une contradiction apparaît entre l’idée de peuple supposé uni dans la poursuite de buts communs en fonction de valeurs collectives et l’affirmation des droits de l’individu dans le poursuite de son droit au bonheur liés à l’expression de ses désirs personnel dans la rivalité avec ceux des autres pour s’en distinguer positivement . Soit, le peuple est le dépositaire d’une volonté majoritaire valant illusoirement comme intérêt commun par le biais des élections et il en est fait du désir individuel, soit il est une multitude ingouvernable et ingouverné , il n’y a alors ni peuple, ni pouvoir du peuple, il n’ y a pas de démocratie comme « pouvoir du peuple par le peuple et pour le peuple » mais anarchie et chaos. C’est dire que le démocratie n’est peut-être pas compatible avec l’individualisme théorique pourtant affirmé par elle comme un de ses fondements idéologiques. On espère s’en tirer en faisant d’une majorité de circonstances versatile d’intérêts provisoirement convergents ou vécus comme tels sur fond de valeurs vaguement partagées l’intérêt général s’imposant à des minorités poursuivant d’autres intérêts et valeurs. Mais cela ne fait pas le pouvoir d’un intérêt général, tout au plus le pouvoir d’une majorité temporaire contre une ou des minorités toutes aussi fluctuantes. L’intérêt commun ne peut jamais être unanime dans une démocratie libérale, il ne peut alors qu’être une fiction pour imposer la dictature provisoire d’un collectif momentané appelé à se dissoudre. La démocratie représentative en fait ne représente jamais les individus citoyens, mais seulement le victoire précaire d’une majorité appelée à changer et à se dissiper au prochaines élections. La démocratie est donc forcément déceptive par rapport aux attentes contradictoires des individus supposés libres de poursuivre leurs désirs le plus souvent opposés entre liberté et sécurité, liberté et égalité sur fond d’une fraternité invoquée mais toujours évanescente puisque travaillé par des conflits de désirs individuel et collectifs changeants et donc inconciliables.

L’état libéral doit-il et peut-il au nom des droits individuels prendre à sa charge le droit au bonheur ? Sinon pour quoi, si oui, dans quelle limites ?

Il nous faut pour traiter ces questions tenter de omprendre les différentes sociétés pour savoir qui nous sommes par rapports aux sociétés qui, dans notre histoire nous ont précédé, pour tenter ensuite savoir où allons nous : Une société stable d’individus associés ou un société « liquide » en voix de désocialisation...

1)Les sociétés communautaires 

Ce sont des sociétés chaudes petites dans les quelles tous se connaissent que certains appellent fusionnelles (rituels collectifs permanents jusqu’à la transe sensée mettre le groupe en relation aux divinités et/ou aux ancêtres), ces société sont peu diversifiées sans autre division du travail autre que celle entre les hommes et les femmes. Les individus appartiennent entièrement au groupe, sous l’emprise de traditions et de mythes imaginaires qui lui permettent de contrôler entièrement les comportements alimentaires et sexuels où les interdits les rituels, les obligations et les tabous dominent toutes les activités et où les désirs sont entièrement sous le contrôle et le regard permanent des autres . Les droits des individus sont totalement absents et chaque initiative d’un individu qui déroge aux traditions entraîne son exclusion du groupe ou sa mise à mort, ce qui revient au même. L’autorité y est exercée par les prêtres et les anciens. Toute la vie sociale est soumise à un passé mythique qui assigne à chacun un rôle et une identité prédéfinis, celle des ancêtres plus ou moins divinisés. L’avenir, non pas le futur, donc n’existe pas ou n’existe que sous la forme de la répétition et le nouveau s’impose difficilement au risque permanent de la destruction plus ou moins violente du groupe. Tout changement inopiné est rejeté, ne serait qu’un déplacement prolongé, hors de son environnement habituel ou traditionnel (terre sacrée des ancêtres) La sécurité collective est assurée contre la liberté individuelle qui de fait est étouffée dans l’œuf dès l’enfance jusqu’au rituel violent de passage à l’âge adulte dont le rôle est d’inscrire la totale soumission de l’individu au groupe et à sa mythologie.. dans ces conditions, aucune différence ou distance n’est faite entre le vie sociale, le vie privée et le vie intime. La solidarité totale du groupe en faveur de chacun est à ce prix. Les individus vivent et ytrèssouvent couchent tous ensemble, toutes générations confondues, dans la même habitation, la hutte en l’absence générale de chambres individuelles). Aucune liberté sexuelle n’est tolérée ni même concevable afin d’assurer la pérennité de la filiation presque toujours patrilinéaire, la certitude de la paternité est assurée par le pouvoir exclusif du père sur la mère actuelle ou future qui, elle, ne peut être soupçonnée de mettre au monde des enfants dont elle ne serait pas la mère. Ce qui, nous le savons, n’est pas le cas du père biologique.

2) Sociétés diversifiées et complexes prémodernes organisées en interne en ordres ou en castes .

Elles sont religieuses, statutairement hiérarchiques , avec une forte division du travail, les individus sont déclarés inégaux en droits et devoirs et cette inégalité est héritée familialement. Ils sont soumis à un encadrement religieux strict et permanent des comportements. Les relations interindividuelles, inter-groupes et inter-genres sont prédéterminées et sont soumis à l’autorité des ordres supérieurs temporels et du pouvoir religieux spirituel exercé par une  église exclusive de toute autre religion (« un prince une religion ») . Elles sont monarchiques de droit divin et aristocratiques. Cette inégalité statutaire peut s’incarner à l’extrême dans l’esclavage et le servage institutionnels, mais aussi dans la soumission des femmes à l’autorité sociale supérieure et au pouvoir exclusif de sanction des hommes et bien sûr dans une moindre mesure dans les ordres et les castes toujours considérées comme purs et impurs, supérieurs et inférieurs. Les droits universels de l’homme n’existent pas puisque les individus se distinguent et se différencient pas leur statut social ou sexuel comportent des obligations et des pouvoirs différents les uns par rapport aux autres. À l’extrême ces sociétés pratiquent l’esclavage, le servage zt ou l travail forcé en interne et aussi en externe (colonies).

- L' esclavage est un système juridique et social qui applique le droit de propriété aux individus, dits esclaves. Par opposition un individu ne faisant pas l'objet d'un tel droit de propriété est dit libre. Le propriétaire d'un esclave est quant à lui appelé maître. Un salarié moderne n’est pas un esclave, car il n’est pas possédé par son patron dès lors que son engagement est contractuel, c’est à dire volontaire et monnayé en conséquence

- Le servage  est défini par la convention supplémentaire relative à l'abolition de l'esclavage des Nations unies concernant aussi le servage comme la « condition de quiconque est tenu par la loi, la coutume ou un accord, de vivre et de travailler sur une terre appartenant à une autre personne et de fournir à cette autre personne, contre rémunération ou gratuitement, certains services déterminés, sans pouvoir changer sa condition ».

3)Les sociétés libérales qui reconnaissent les droits de l’individu

Sociétés de droit libéral moderne 3 ruptures : la fin de la monarchie absolue de droit divin en GB en 1688, déclaration d’indépendance aux USA et déclarations des droits de l’homme et du citoyen en France ainsi que celle de 1946 ou des nations unies en 1948.

Ex « Le Congrès n'adoptera aucune loi relative à l'établissement d'une religion, ou à l'interdiction de son libre exercice ; ou pour limiter la liberté d'expression, de la presse ou le droit des citoyens de se réunir pacifiquement ou d'adresser au Gouvernement des pétitions pour obtenir réparations des torts subis. » sauf diffamation, obscénité, appel à l’insurrection, appel à la violence sur les personnes.

(Constitution américaine)

Déclaration des droits de l’homme

Les sociétés dites modernes sont universellement libérales en droit mais pas forcément dans les faits, car non seulement l ‘ordre hiérarchique et patriarcal y a survécu dans les faits jusqu’à une date récente en France (1945, 1975) , mais l’existence et l’héritage de la propriété des biens de production et d’échange et leur héritage et donc de la division et domination du capital sur travail crée un inégalité réelle entre couches et classes sociales. Les riches propriétaires qui font travailler les prolétaires ont un pouvoir social profondément supérieurs malgré l’existence de droits égaux formels par le biais du contrat de travail. Une telle société n’est plus communautaire, ni même solidaire, sauf peut-être en temps de guerre contre un même ennemi (union nationale « sacrée » forgée dans le sang , dès lors qu’elle s’inscrit dans le cadre d’une compétition sociale permanente entre les couches sociales et les individus pour l’accès au travail et à ses revenus, mais elle se veut libérale en cela que les statuts hiérarchiques traditionnels sont abolis et que chacun est invité selon son mérite propre à s’enrichir par son travail et son talent (méritocratie) ainsi qu’à exprimer ses désirs propres ses aspirations et ambitions contre les autres sans que cela ne doive nuire à la paix civile t au compromis politique de type démocratique. La mobilité sociale n’est plus un interdit mais un droit, une exigence en vue de la réussite personnelle (voir le rôle de l’école obligatoire). Dans la société individualiste moderne, toute relation tend à emprunter le modèle commercial au mieux donnant/donnant , mais toujours sur fond de celle gagnant/perdant/ .

Ainsi même le mariage, s’il n’est déjà plus obligatoire ou arrangé, ce qui dans ce dernier cas serait un délit, laisse les individus mariés libres d’exercer leur liberté sexuelle, dès lors que celle-ci ne lèse pas trop la vie familiale et ne menace pas trop gravement le vie commune . Elle est affirmée elle est comme un droit fondamental universel, tous sexes ou genres confondus. L’adultère n’est plus une faute pénale, mais simplement un éventuel délit civil dont l’appréciation, dans le cas d’une séparation ou d’un divorce sans consentement mutuel et qui est affirmé alors comme un de droit est soumise au juge, selon des critères qui tiennent compte du comportement du conjoint qui s’en estime être la victime. Ainsi le droit familial sur les enfants est devenu parental en 1970 et n‘a pas cessé d’être conforté, voire élargi aux grands parents depuis. Il n’est donc plus l’apanage du seul père qui a perdu sa qualité de chef de famille. ..Enfin La violence intra-conjugale ainsi que des hommes sur les femmes ou plus rarement l’inverse est sanctionnée comme un crime. Celui-ci ne peut plus prétendre au statut de crime passionnel qui valait, avant une date pas si éloignée, comme circonstance atténuante . Même le viol conjugal devient un crime .

Conclusion: On peut se poser la question de savoir si, du fait du développement des libertes et droits subjectifs dans les sociétés libérales, le droit objectif qui les encadre du point de vue de l'ordre public ne va pas progessivement soit se réduire au point de menacer la paix civile, soit être en permanence instrumentalisé ou réinterprété sous la pression de l'affirmation des individus aux depens des obligations et contraintes sociales et de l'exigence du bien commun.  

Quelques rappels

«Le meurtre commis par l'époux sur l'épouse, ou par celle-ci sur son époux, n'est pas excusable (...) Néanmoins, dans le cas d'adultère, prévu par l'article 336 du code civil de 1810 (Napoléon), le meurtre commis par l'époux sur son épouse, ainsi que sur le complice, à l'instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison conjugale, est excusable.»

Ainsi, jusqu'en 1975, notre droit pénal relativisait ces crimes et permettait d'atténuer les peines. Et seuls les époux étaient excusables. «À l'époque, l'homme qui tuait sa femme était un romantique», commente Me Habiba Touré, auteur d'une thèse intitulée «Le crime passionnel. Etude du processus de passage à l'acte et de sa répression» et publiée en 2007.

Les années passant, la justice française a fini par «démystifier» ce type d'affaires. Le crime passionnel est devenu un crime tout court, de droit commun. Ce n'est qu'en 1994, avec la publication d'un décret modifiant certaines dispositions de droit pénal, que le crime conjugal est devenu particulièrement grave puisque la qualité de conjoint de la victime est devenue une circonstance aggravante. Plus tard, en 2006, elle sera élargie aux concubins, «pacsés» et aux «ex» par une loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple. Le meurtre est ainsi puni de la réclusion criminelle à perpétuité (au lieu de 30 ans). Aujourd'hui, des associations féministes veulent aller encore plus loin en inscrivant le féminicide, pour qualifier le meurtre d'une femme en raison de son sexe, dans le Code pénal.

Plus généralement dans la société moderne, toute relation humaine doit pendre la forme d’un contrat, du travail à la famille, que chacun peut dénoncer et refuser. Il en est de même des relations politiques de pouvoir sur fond d’un contrat électoral dit social (démocratie)..qui peut être refusé ou dénoncé à chaque élection (alternance)

L’article 212 du Code civil dispose que : « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance ».

Le non-respect de l’un de ces devoirs du mariage constitue une faute conjugale.

L’adultère peut se définir comme la violation du devoir de fidélité. Elle constitue donc une faute conjugale, qui peut être sanctionnée par le prononcé du divorce aux torts exclusifs du conjoint ayant violé le devoir de fidélité.

La Cour de Cassation a admis, dans un arrêt du 30 avril 2014, que l’adultère peut être constitué même en l’absence de relation physique. Ainsi, le fait pour une personne de fréquenter des sites de rencontre, d’y échanger des messages et des photographies intimes, constitue bien une violation du devoir de fidélité.

Avant 1965, l’adultère avait un caractère péremptoire : elle était automatiquement une cause de divorce. Depuis la loi du 11 juillet 1965, l’adultère a perdu son caractère péremptoire : elle n’est plus une cause automatique de prononcé du divorce. De plus, depuis cette loi, l’adultère n’est plus un délit pénal.

Actuellement, l’adultère est considéré en droit civil comme une faute conjugale, que le juge peut écarter ou excuser au regard des fautes commises par l’autre conjoint.

La Cour de Cassation, dans un arrêt du 17 décembre 2015, a affirmé le principe suivant :

"L'évolution des mœurs comme celle des conceptions morales ne permet plus de considérer que l’infidélité conjugale serait contraire à la représentation commune de la morale dans la société contemporaine"

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